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5 de Abril de 2020

Aplicabilidade do Tráfico Privilegiado - art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006

Manoela Bellucci de Melo, Advogado
ano passado


A APLICABILIDADE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO PREVISTO NO ART. 33, § 4º DA LEI 11.343/2006.

Manoela Rangel Bellucci de Melo[1]

Ricardo Martins[2]

RESUMO: O presente trabalho tem como objetivo analisar a aplicabilidade do tráfico privilegiado, trazendo todos os requisitos e suas dificuldades para ser reconhecido nas decisões judiciais, uma vez que o cenário penitenciário brasileiro está lotado de jovens usuários de drogas que cumprem pena de um real traficante. Serão observados os principios constitucionais aplicados no caso em concreto e suas finalidades. O objetivo deste trabalho é mostrar que a Lei 11.343/2006 permite a redução da pena quando o traficante eventual for primário, possua bons antecedentes, tenha família constituída e labor honesto, isto é, não sendo o indivíduo associado ao crime, poderá obter o privilégio da Lei. Esta pesquisa teve como método a revisão da doutrina, da Lei de Drogas e da jurisprudência emanada dos Egrégios Tribunais Brasileiros.

Palavras-chave: Tráfico Privilegiado. Diminuição de Pena. Lei de Drogas.

1 INTRODUÇÃO

Pretende-se, neste trabalho, fazer uma análise a respeito do artigo 33, § 4º da lei 11.343/2006, denominada Lei de Drogas, que trouxe ao ordenamento jurídico nova percepção quanto ao tráfico eventual ou ocasional, pois no comércio espúrio de drogas existem diversos personagens até chegar efetivamente ao traficante, não merecendo prosperar aos capangas uma pena rigorosa e, por isso, a Lei de Drogas permite a redução de pena para aqueles que preencham os requisitos subjetivos do artigo, em razão do Princípio da Individualização de pena, tais como ser o réu primário, possuir bons antecedentes e não se dedicar as atividades criminosas.

A aplicação do tráfico privilegiado, diferentemente do tráfico comum estabelecido no artigo 33, caput, da Lei em comento, afasta a natureza hedionda do delito, o que pode possibilitar ao acusado o benefício de responder o processo em liberdade, regime prisional mais brando e, inclusive, a substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos.

Com o advento da Lei 11.343/2006, pode-se dizer que a causa de diminuição prevista no § 4º do artigo 33 foi o instituto que mais gerou inconsonância entre os Magistrados quanto a sua aplicabilidade, visto que a legislação procurou diferenciar o traficante real do esporádico, concedendo ao pequeno traficante um tratamento menos rigoroso.

Lembrando que, apesar da nomenclatura “tráfico privilegiado”, não se trata de um delito autônomo, mas sim um reexame especial ao traficante primário que por vontade alheia a sua vontade ingressou nesse cenário criminoso para sustentar um vício, não significando que este individuo se dedica ou integre a organização criminosa.

Ainda, quanto a difícil aplicabilidade do § 4º do artigo 33, observaremos que a Lei de Drogas não versa sobre a quantidade de drogas que deve ser encontrada na posse do indivíduo para caracterizar o tráfico, ou até mesmo para diferenciar o usuário do traficante, sendo certo que o Supremo Tribunal Federal decidiu que cabe ao Magistrado delimitar a quantia para caracterizar o tráfico ou não, razão pela qual facilita a prisão de pequenos traficantes ou usuários como verdadeiros traficantes, ocorrendo um impacto nas penitenciárias brasileiras.

Ficará demonstrado que o tráfico privilegiado veio para beneficiar os chamados traficantes de primeira viagem, evitando a superlotação penitenciaria, em razão dos usuários de drogas.

Foi utilizado como método, a revisão de doutrinas, da Lei de Drogas, bem como as Jurisprudências dos nossos Tribunais acerca do assunto.

2 ASPECTO HISTÓRICO

Anteriormente a Lei 11.343/2006, vigorava a Lei 6.368/1976 voltada aos aspectos penais, cominada com a Lei 10.409/2002 voltada à parte processual, denominada Lei Antitóxicos, não previam qualquer tratamento mais brando, nem mesmo buscavam diferençar os diversos personagens no cenário do tráfico.

Por outro lado, a lei atualmente em vigor, institui o sistema nacional de políticas públicas sobre drogas, tendo por finalidade prevenir o uso indevido, bem como dispor sobre a reinserção social do usuário, vetando que o usuário seja comparado a um criminoso, portanto incabível a sanção de prisão, como é o caso do artigo 28 da Lei de Drogas.

Diante disso, vejamos que a Lei 11.343/2006, não visa somente punir os agentes que circulam com entorpecentes, mas sim recuperar o viciado, pois sabemos que uma medida extrema como a prisão, não recupera o indivíduo, apenas torna mais dificultosa a reinserção na sociedade e a recuperação daquele que se envolve no cenário do tráfico, pelo vicio nas drogas.

Por outro lado, a lei pune com mais rigor o verdadeiro traficante de drogas, para mostrar à sociedade que tal atividade é repudiada, sendo o tráfico ilícito comparado ao crime hediondo, resultando na prisão do indivíduo.

Com efeito, a Lei 11.343/2006 foi um avanço na legislação principalmente ao diferenciar o usuário do traficante, impedindo que traficantes conhecidos como de primeira viagem cumpram uma reprimenda em regime fechado, o que impede, de fato, a reinserção na sociedade.

Importante destacar que, conforme as anteriores legislações, continuou por se considerar uma norma penal em branco, tendo em vista que dispõe “substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica”, ou seja, ficará a cargo do Poder Judiciário descobrir se realmente se trata de substancia ilícita.

3 POLÍTICA CRIMINAL ANTI DROGAS

Nota-se que, em países mais desenvolvidos, a política criminal possui sua característica voltada para a humanização da execução penal, na qual possui o intuito de ressocializar o preso e reinseri-lo na sociedade.

No que tange a Lei 11.343/2006, esta utiliza uma política que tem como objetivo reduzir os danos aos usuários e de outro lado à tolerância zero aos verdadeiros traficantes, que contribuem ao comercio espúrio de Drogas.

Com o advento da Lei de Drogas, aos usuários e dependentes de drogas não cabe prisão, apenas recaem as consequências do art. 28 da Lei em comento, já a repressão ao tráfico de drogas não é o entorpecente em si, mas sim os prejuízos à saúde e, no caso, a punição recairá principalmente aos menos favorecidos socialmente.

Assim, apesar do beneficio do tráfico privilegiado aos traficantes de primeira viagem, a política criminal ainda é proibicionista em relação às drogas, não trouxe a lei qualquer mudança no tratamento público em relação ao tráfico, motivo pelo qual existe a dificuldade da aplicação do trafico privilegiado, em razão da dificuldade em diferenciar o usuário do traficante. Assim, o poder punitivo estatal sempre desfavorecerá sobre os vulneráveis.

4 VISÃO GERAL DA LEI DE DROGAS

Certo é que, a lei 11.343/2006 entrou em vigor em 08 de outubro de 2006 e de acordo com o doutrinador Gomes (2007, p. 07), possui alguns pontos que merecem destaque, vejamos:

[...] (a) pretensão de se introduzir no Brasil uma sólida política de prevenção ao uso de drogas, de assistência e de reinserção social do usuário; (b) eliminação da pena de prisão ao usuário (ou seja: em relação a quem tem posse de droga para consumo pessoal); (c) rigor punitivo contra o traficante e financiador do tráfico; (d) clara distinção entre o traficante “profissional” e o traficante ocasional; (e) louvável clareza na configuração do rito procedimento e (f) inequívoco intuito de que sejam apreendidos, arrecadados e, quando o caso, leiloados os bens e vantagens obtidos com os delitos de drogas.

Diante disso, temos que o legislador alterou o tratamento dado ao usuário de droga, não podendo submetê-lo a pena privativa de liberdade, bem como o tráfico privilegiado, que permite a diminuição da pena quando cumprido todos os requisitos, sendo certo que quando reconhecido essa modalidade de tráfico, é possível aplicar a pena restritiva de direitos.

5 O ART. 33 DA LEI 11.343/2006

O delito capitulado no art. 33 da lei de Drogas, bem como a causa de diminuição prevista no § 4º do mesmo dispositivo legal, é o chamado trafico de drogas, sendo certo que a conduta típica deve estar relacionada minimamente com a conduta de comercialização das drogas.

Ocorre que, a nova Lei de Drogas, trouxe a causa de diminuição para beneficiar os indivíduos que possuam conduta pessoal ilibada e não possuam perfil criminológico, isto é, o tráfico privilegiado.

Logo, o tráfico privilegiado se refere à aplicação de lei mais benéfica aos condenados primários, com bons antecedentes e que não se dediquem às atividades criminosas, nem integre alguma organização criminosa, conhecidos como traficantes de primeira viagem.

Nesta senda, o tráfico privilegiado se fez necessário diante da dificuldade em diferenciar o pequeno do grande traficante, para não acabar condenando um mero usuário e nem absolvendo um grande traficante, assim como asseverou Jorge Vicente Silva (2006, p. 70), o juiz ao aplicar a pena ao traficante eventual optava por “absolvê-lo, haja vista que, se proferisse decreto condenatório estaria aplicando sanção além da medida que entendia justa”.

Posto isso, com o tráfico privilegiado, os Magistrados tem a possibilidade de aplicar a reprimenda que entende suficiente para a prevenção do delito, analisando a culpabilidade de cada um, sendo de fato, mais justo em termos de cominação e individualização da pena.

A presente causa de diminuição de pena do § 4º é um direito subjetivo do agente, isto é, caso este preencha todos os requisitos previstos de forma cumulativa, é dever do Magistrado aplicar o tráfico privilegiado.

5 O AFASTAMENTO DA NATUREZA DE CRIME HEDIONDO

A Constituição Federal de 1988, em seu art. , inciso XLIII, referente ao capítulo de direitos e garantias individuais, proclama que são crimes inafiançáveis e, portanto, insuscetíveis de graça ou anistia, os crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes ou drogas afins, terrorismo e os delitos definidos como hediondos.

Houve uma grande discussão no Supremo Tribunal Federal quanto à hediondez do tráfico privilegiado, motivo pelo qual sua aplicabilidade resta duvidas, pois a equiparação do tráfico de drogas a crime hediondo sujeita o réu a penas mais pesadas, dificultando a aplicação de medidas cautelares.

A primeira mudança eficaz ao ordenamento jurídico foi a decisão do Supremo Tribunal Federal, que decidiu pelo afastamento da hediondez no tráfico privilegiado de entorpecentes, o que deu margem para uma nova interpretação, tornando a aplicabilidade do artigo 33, § 4º da Lei de Drogas eficaz ao analisar o caráter isolado do delito, pois sendo o presente crime equiparado a hediondo, o réu, por determinação legal, deverá cumprir a reprimenda em regime fechado, portanto impossível evitar-se o encarceramento do traficante eventual ou do usuário.

Outrossim, afastada a hediondez do delito, há mudanças exorbitantes em sede de execução penal, primeiramente porque o prazo para a progressão de regime prisional não será mais de 2/5 (dois quintos), mas sim de 1/6 (um sexto) da pena, haverá a possibilidade da concessão de indulto, anistia, fiança, além do livramento condicional.

5 A FIGURA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO E OS REQUISITOS SUBJETIVOS

No tráfico privilegiado, entendemos que foi permitido um tratamento menos rigoroso aos indivíduos não caracterizados como verdadeiros traficantes, no entanto, a Lei 11.343/2006 trata os grandes traficantes de forma mais rigorosa do que a lei anterior e, para diferenciar os grandes traficantes dos eventuais, podemos dizer que o traficante faz do tráfico seu meio de vida, praticando o delito por reiteradas vezes.

O artigo 33, § 4º da lei de drogas, foi a grande revolução no Direito Penal que permitiu a diminuição de pena para o traficante de pequeno porte, in verbis:

§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Preliminarmente, importante analisarmos que a expressão grifada no artigo acima transcrito, poderia ser um dos motivos da dificuldade em aplicar o instituto do tráfico privilegiado, que foi vetada pelo Supremo tribunal Federal no HC 97256/RS, por entender ser inconstitucional.

Como já mencionado alhures, a modalidade do tráfico privilegiado não consiste em novo tipo penal, mas para conceder tratamentos distintos ao traficante eventual e ao grande traficante, proporcionando a aplicação do princípio da individualização da pena e evitando-se a generalização dos delitos, buscando no infrator qualidades probatórias que permitam a redução da pena.

Nesta senda, o Ministro Sebastião Reis Junior defende que a minorante não é aplicada em função da conduta do infrator possuir menor potencial ofensivo, mas “por razões de política criminal, como um favor legislativo ao pequeno traficante, ainda não envolvido em maior profundidade com o mundo criminoso, de forma a propiciar-lhe uma mais rápida oportunidade de ressocialização” (REsp 1329088/RS).

Já o Nobre doutrinador Sérgio Ricardo de Souza, alega que a aplicação da diminuição da pena no tráfico privilegiado prevalece em uma opção do legislador por 'separar o joio do trigo danificado', aumentando o rigor em relação àquele e criando opções de minimizar a punição em relação a este, que em tese se encontra em uma situação onde a reinserção social é mais viável (SOUZA, Sérgio Ricardo de, 2010).

Não obstante, o Nobre doutrinado Renato Marcão (2008), por sua vez, à precaver o Magistrado para analisar com atenção extrema os requisitos subjetivos, sob pena de se conceder ou negar o benefício fora das hipóteses pretendida pelo legislador, defende ainda, que a minorante confere ao Magistrado que averigue o caso em concreto.

Verificamos, sobretudo, que a inovação da causa de diminuição de pena na lei de drogas, assegura maior adequação e proporcionalidade no momento da aplicação da reprimenda, enaltecendo os princípios constitucionais.

Assim, conhecendo a causa de diminuição de pena no crime de tráfico, especificamente no artigo 33, § da Lei 11.343/2006, exploraremos os requisitos subjetivos processuais legais para sua aplicabilidade.

Insta salientar, os requisitos listados no artigo de lei em comento são cumulativos, isto é, necessário que o infrator preencha todos eles, e não apenas um ou outro, sob pena de não caracterizar o tráfico privilegiado. Nesse sentido, por oportuno, colaciona entendimento do Supremo Tribunal Federal, verbis:

Ementa: PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006). CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE ENTORPECENTES. INAPLICABILIDADE AO AGENTE DEDICADO A ATIVIDADES CRIMINOSAS E INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA.

1. A causa de diminuição da pena de que trata o § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006 incide quando o agente é primário, possui bons antecedentes, não é dedicado à atividades criminosas nem integra organização criminosa, requisitos que devem estar presentes cumulativamente.

2. In casu, o paciente foi condenado ao cumprimento da pena de 5 (cinco) anos de reclusão pela prática do crime de tráfico de entorpecentes, sendo certo que o Juiz, fundamentadamente, deixou de aplicar a causa de diminuição da pena de que trata o § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, ante a comprovação da atividade criminosa empreendida pelo paciente e de sua condição de integrante de organização criminosa.

3. A pena de 5 (cinco) anos de reclusão atende à dupla finalidade da lei penal: a retribuição e a prevenção do crime, porquanto apreendidos com o paciente expressivos 5 (cinco) quilos de entorpecentes (2,820kg de maconha e 2,134kg de crack).

4. Recurso ordinário em habeas corpus ao qual se nega provimento

Neste diapasão, também importante demonstrar o entendimento do Ilustre Ministro Feliz Fischer aduziu que “os requisitos previstos na causa de diminuição são de observância cumulativa. A ausência de qualquer deles induz a não aplicação da causa de diminuição de pena” (HC 313318/RS).

Em compensação, o texto da lei alude que “poderão ser reduzido”, caso cumpridos os requisitos listados no artigo 33, § 4º, o Juiz deverá aplicar a minorante de pena, visto que trata-se de direito subjetivo do réu.

5.1 Primariedade

Vejamos que o primeiro requisito necessário é ser o acusado réu primário, ou seja, que não tenha contra si, sentença condenatória transitada em julgado referente a prática de outro crime.

Conforme entendimento do Rogério Greco, o Código Penal Brasileiro não define primariedade, mas por outro lado o artigo 63 do Código Penal configura os casos da reincidência, quais sejam, (GRECO, Rogério, 2012) 1º) prática de crime anterior; 2º) trânsito em julgado da sentença condenatória; 3º) prática de novo crime, após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

Em contrapartida, o artigo 64 do mesmo Codex, agrega em seu inciso I que entre a data do cumprimento ou extinção da primeira pena e a data da nova infração penal, não poderá transcorrer tempo superior a 05 (cinco) anos, pois caso ocorra, a condenação anterior perderá a configuração de reincidência, in verbis:

Art. 64 - Para efeito de reincidência:

I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do

cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver

decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação;

II - não se consideram os crimes militares próprios e políticos.

Dessa forma, réu primário é aquele que não havia sido anteriormente condenado por sentença que transitou em julgado, o fato de ser o réu reincidente, impede a aplicabilidade do artigo 33, § 4º da lei de drogas, bem como de benefícios previstos na legislação processual penal.

5.2 Bons antecedentes

Por bons antecedentes, entende-se que se trata de réu que não possua maus antecedentes, porém existem duas correntes doutrinarias sobre o assunto, para a primeira corrente, além das sentenças condenatórias cumpridas ou extintas há mais de 05 (cinco) anos, os inquéritos policiais e os processos em andamento e sentenças que ainda não transitaram em julgado, também valem para configurar os maus antecedentes.

Nesta senda, os respeitosos doutrinadores Andrey Borges de Mendonça e Paulo Roberto Galvão de Carvalho, lecionam que, verbis:

"não se pode equipar, para fins de aplicação de pena, o agente criminoso que possui diversos pontamentos em sua vida criminal com aquele que possui passado imaculado, sob pena de se ferir de morte o princípio da isonomia"(MENDONÇA, 2012, p.121).

Já a corrente majoritária entende pelo princípio da presunção de inocência, de modo que apenas a sentença condenatória que transitou em julgado, já alcançadas pelo prazo de 05 (cinco) anos, são notáveis para configurar como maus antecedentes.

Nesses termos, o Superior Tribunal de Justiça traz ao ordenamento jurídico a Súmula 444, prevendo que "É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base".

Contra a primeira corrente, o Ministro Rogerio Shietti Cruz, no julgamento do HC 224.037/MS, ponderou que inquéritos e ações penais em curso não podem evidenciar maus antecedentes, conduta social inadequada ou personalidade desfavorável do agente, sob pena de mal ferimento ao princípio da não culpabilidade.

O Ministro Celso de Mello do Egrégio Supremo Tribunal Federal, já proferiu voto concordando com esta corrente, in verbis:

“A submissão de uma pessoa a meros inquéritos policiais − ou,

ainda, a persecuções criminais de que não haja derivado, em caráter definitivo , qualquer título penal condenatório − não se reveste de suficiente idoneidade jurídica para autorizar a formulação, contra o indiciado ou o réu, de juízo (negativo) de maus antecedentes, em ordem a recusar, ao que sofre a ‘persecutio criminis’, o acesso a determinados benefícios legais[...]”(HC 108.026/MS)

Contudo, vem decidindo a Sexta Turma da Corte Superior, adotando a corrente majoritária, nos seguintes termos:

“É inviável negar a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, , da Lei n.º 11.343/2006 amparando-se na pendência de feitos criminais em curso, haja vista que é pacífica a jurisprudência deste Sodalício no sentido de que inquéritos policiais ou ações penais sem trânsito em julgado não podem ser considerados para se firmar um juízo negativo sobre antecedentes, conduta social e a personalidade, sob pena de se vulnerar a garantia da presunção de inocência.”(AgRg no REsp 1431091/SP)

Portanto, concluímos que não configuram maus antecedentes os inquéritos policiais e os processos criminais em andamentos, tudo conforme entendimento pacífico e de acordo com a súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça.

5.3 Não se dedicar à atividade criminosa

Em oposição aos dois primeiros requisitos que podem ser demonstrados a partir de ficha de antecedentes criminais, este terceiro requisito deve ser analisado a partir do caso especifico, cabendo a acusação provar que o réu se dedica as atividades criminosas.

Posto isso, o modus operandi e as provas colacionadas nos autos, são essenciais para o Magistrado proferir um juízo valorativo quanto ao presente requisito.

Conforme visto alhures, o entendimento pacífico quanto a caracterização dos maus antecedentes é que sentenças condenatórias sem trânsito em julgado, bem como os inquéritos e processos em andamento, não possui valor probatória para indicar que o réu possua maus antecedentes, porém, o Superior Tribunal de Justiça os tem admitido para caracterizar que o réu se dedica a atividade criminosa, e assim vem decidindo afastando a aplicação do tráfico privilegiado, senão vejamos:

“Esta Corte tem se posicionado no sentido de considerar a condenação anterior - mormente em se tratando de crimes de mesmo jaez -, ainda que não transitada em julgado, como fator impeditivo para o reconhecimento da minorante, visto se tratar de dedicação a atividades criminosas, óbice previsto no § 4º do referido preceito de regência.”(HC 313318/RS)

Diante disso, se faz necessário analisar a forma que se deu o delito praticado para a caracterização ou não do presente requisito, sendo certo que a quantidade e a natureza da droga influenciam neste caso, pois em diversos acórdãos proferidos pelos Egrégios Tribunais, a grande quantidade e a diversidade de entorpecentes apreendidos, fundamentaram a impossibilidade de aplicar o tráfico privilegiado.

Segundo lição de Andrey Mendonça e Paulo Galvão Carvalho (2012), traficantes que são encontrados com grandes quantidades, em geral, estão envolvidos com organização criminosa ou já se trata de traficante habitual, por oportuno confira-se o voto da Ministra Maria Thereza de Assis Moura no HC 317689/SP, litteris:

“Assim, concluído pelas instâncias de origem, com arrimo nos fatos da causa, que o paciente se dedicava às atividades criminosas – não só com base na valoração equivocada dos antecedentes criminais, mas em razão das circunstâncias do caso concreto (quantidade, diversidade e forma de acondicionamento das drogas apreendidas em poder do paciente - 199,2 g de maconha, 17 g de cocaína e 43,6 g de crack , no total de 331 porções individuais -, bem como o fato de o réu não ter comprovado atividade lícita remunerada) -, não incide a causa especial de diminuição de pena, porquanto não preenchidos os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06.”

5.4 Não integrar organização criminosa

Do mesmo modo que há a exigência do individuo não se dedicar à atividade criminosa, temos que o requisito de não integrar atividade criminosa deve ser analisado observando-se o conjunto probatório do caso.

Constata-se que, é pacífico o entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a quantidade, bem como a variedade dos entorpecentes encontrados com o indivíduo, evidencia e presume o envolvimento com organização criminosa, in verbis:

“As instâncias de origem negaram a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006 por entenderem que o paciente dedicava-se às atividades criminosas e possuía envolvimento com organização criminosa, tendo em vista a quantidade e a variedade das drogas apreendidas - 34 microtubos de cocaína, 45 porções de crack e 26 porções de maconha - (art. 42 da Lei n.º 11.343/2006). Escorreito, pois, o afastamento da benesse, porquanto não preenchidos os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06. Para concluir em sentido diverso, há necessidade de revolvimento do acervo fático-probatório, providência incabível na via estreita do habeas corpus.”(HC 300544/SP).

Outrossim, a jurisprudência é sedimentada quanto a condenação como incurso no art. 35 da Lei de Drogas, que trata sobre a associação criminosa para o tráfico, fato que afasta o privilégio, já que caracteriza o envolvimento do indivíduo com organização criminosa, mesmo porque é necessário a habitualidade, uma vez que a lei exige a dedicação, sendo esta que tipifica o exercício de atividade ilícita.

Consoante leciona Andrey Mendonça e Paulo Carvalho (2012), o réu sendo processado pelo delito de associação, já há a presunção de que se dedique a atividades criminosas e integre organização criminosa, o que também foi consolidado no Superior Tribunal de Justiça, em que sustentou:

“Com efeito, sabendo-se que o legislador quis beneficiar o chamado 'traficante de primeira viagem', prevenindo iniquidades decorrentes da aplicação de reprimendas semelhantes às daqueles que fazem do tráfico 'meio de vida', resta efetivamente inviável a concessão da causa especial de diminuição de pena ao réu também condenado com base no artigo 35 da Lei nº 11.343/06 porque evidenciados, em casos tais, a conduta voltada para o crime e o envolvimento permanente com o tráfico.”(HC 287706/SC)

Assim, caso haja no conjunto probatório da ação penal indícios de que o acusado tem como seu meio de vida e fonte de renda o tráfico de drogas, isto é, fique caracterizado o envolvimento deste exclusivamente para vender entorpecentes à terceiras pessoas, não é caso de aplicar o § 4º do artigo 33, mas sim o caput, já que evidenciado que não preencheu os requisitos subjetivos que a lei impõe.

6 PRINCIPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DE PENA

Consoante artigo , inciso XLVI da Constituição Federal, é preciso mensurar a reprimenda de acordo com cada caso em concreto, pois a pena não pode ser aplicada de forma genérica e igual para todos os acusados.

As características pessoais do indivíduo devem ser levadas em conta quando o Magistrado for aplicar a reprimenda, motivo pelo qual se faz presente quanto a aplicabilidade do tráfico privilegiado.

O propósito da individualização da pena do Direito Penal é fixar uma pena mais justa, impedindo que ocorra a uniformização e padronização dos casos penais.

Ressalta-se que, o principio em comento, não se trata apenas da fixação do quantum da pena do delito, abrange também a escolha do regime de cumprimento da sanção, se será no regime fechado, semiaberto ou aberto, além da possibilidade de converter a pena de privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Sendo assim, cada individuo terá sua personalidade subjetiva analisada para receber uma reprimenda justa em relação ao delito praticado, razão pela qual o réu primário e com bons antecedentes, muitas vezes são beneficiados pela legislação, assim, a pena deverá ser determinada, precisa e explicita, sob pena de afrontar o principio da individualização de pena.

7 AS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO

Importante ressaltar, o Egrégio Supremo Tribunal Federal admitiu a possibilidade das penas restritivas de direito no tráfico de drogas no habeas corpus n. 97.256/RS, impetrado pela Defensoria Pública da União, in verbis:

EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 44 DA LEI 11.343/2006: IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (INCISO XLVI DO ART. DA CF/88). ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O processo de individualização da pena é um caminhar no rumo da personalização da resposta punitiva do Estado, desenvolvendo-se em três momentos individuados e complementares: o legislativo, o judicial e o executivo. Logo, a lei comum não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinqüente a sanção criminal que a ele, juiz, afigurar-se como expressão de um concreto balanceamento ou de uma empírica ponderação de circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas do fato-tipo. Implicando essa ponderação em concreto a opção jurídico-positiva pela prevalência do razoável sobre o racional; ditada pelo permanente esforço do julgador para conciliar segurança jurídica e justiça material. 2. No momento sentencial da dosimetria da pena, o juiz sentenciante se movimenta com ineliminável discricionariedade entre aplicar a pena de privação ou de restrição da liberdade do condenado e uma outra que já não tenha por objeto esse bem jurídico maior da liberdade física do sentenciado. Pelo que é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória. 3. As penas restritivas de direitos são, em essência, uma alternativa aos efeitos certamente traumáticos, estigmatizantes e onerosos do cárcere. Não é à toa que todas elas são comumente chamadas de penas alternativas, pois essa é mesmo a sua natureza: constituir-se num substitutivo ao encarceramento e suas seqüelas. E o fato é que a pena privativa de liberdade corporal não é a única a cumprir a função retributivo-ressocializadora ou restritivo-preventiva da sanção penal. As demais penas também são vocacionadas para esse geminado papel da retribuição-prevenção-ressocialização, e ninguém melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do gênero. 4. No plano dos tratados e convenções internacionais, aprovados e promulgados pelo Estado brasileiro, é conferido tratamento diferenciado ao tráfico ilícito de entorpecentes que se caracterize pelo seu menor potencial ofensivo. Tratamento diferenciado, esse, para possibilitar alternativas ao encarceramento. É o caso da Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas, incorporada ao direito interno pelo Decreto 154, de 26 de junho de 1991. Norma supralegal de hierarquia intermediária, portanto, que autoriza cada Estado soberano a adotar norma comum interna que viabilize a aplicação da pena substitutiva (a restritiva de direitos) no aludido crime de tráfico ilícito de entorpecentes. 5. Ordem parcialmente concedida tão-somente para remover o óbice da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006, assim como da expressão análoga “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, constante do § 4º do art. 33 do mesmo diploma legal. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da proibição de substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos; determinando-se ao Juízo da execução penal que faça a avaliação das condições objetivas e subjetivas da convolação em causa, na concreta situação do paciente.

Diante do exposto, entende-se que o Supremo realizou a interpretação mais acertada em relação às medidas adotadas para a repressão ao tráfico de drogas. Contudo, veja-se que agora, caberá ao juiz decidir quando será o caso de aplicar a pena privativa de liberdade ou a restritiva de direito. Do ponto de vista jurisprudencial, portanto, a questão se encontra resolvida. Nesse passo, o próximo passo é uma mudança da mentalidade sobre a política criminal de drogas, na repressão ao tráfico, pois a pressão irá recair totalmente em cima dos juízes de primeiro grau que irão sentenciar os condenados. Esses, por sua vez, deverão utilizar-se de toda sua experiência e bom senso para analisar o caso concreto em perfeita harmonia aos direitos e garantias fundamentais.

Observa-se que a decisão não teve o intuito de fortalecer a marginalidade ou o tráfico de drogas, mas tão somente, ampliar o poder de individualização da pena do juiz, que poderá verificar em cada caso concreto, a possibilidade da substituição da pena. A pena alternativa é um importante instrumento para a ressocialização do réu, tendo ainda forte caráter utilitarista para a sociedade, pois é importante lembrar que o traficante preso hoje, um dia voltará às ruas, e quanto mais tempo no cárcere, maior a possibilidade de voltar a reincidir.

Assim, cominar penas mais brandas aos pequenos traficantes, primários e de bons antecedentes, à primeira vista, pode parecer um estímulo a criminalidade e ao tráfico de drogas. Contudo, a melhor doutrina enxerga no encarceramento um sistema já ultrapassando no que se refere ao combate ao narcotráfico, que nada ajuda para a ressocialização dos condenados.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Com este trabalho, observamos que a principio quando a Lei 11.343/2006 entrou em vigor, o modelo de punição não se mostrou eficiente quanto à redução da criminalidade e da ressocialização dos acusados pelo delito tráfico de drogas, visto que o legislador não especificou a quantidade de drogas para diferenciar um traficante de um usuário. Assim, após discussões em Instancias Superiores, veio à tona o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, beneficiando os traficantes de primeira viagem.

O objetivo de apresentar as características e os requisitos do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, foi mostrar que para o individuo obter a diminuição de pena prevista é necessário preenche-los de forma cumulada, bem como que o beneficio em comento contribui para reduzir a superlotação dos presídios e para a reeducação dos sentenciados. Além do mais, condenar aquele que se envolveu com tráfico de forma isolada à mesma pena ou semelhante ao traficante que exerce tal atividade criminosa com habitualidade, configuraria verdadeira agressão aos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, bem como o da isonomia e proporcionalidade.

Dessa forma, apesar da grande inovação trazida pelo legislador para sanar essa questão, qual seja, a figura do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, essa ainda encontra óbices para ser aplicada plenamente conforme os fins a qual foi criada, visto que para sua aplicação ainda depende da boa vontade dos Magistrados, os quais possuem certa dificuldade para aplicar o tráfico privilegiado em suas decisões judiciais.

Nesta pesquisa, podemos ver que preenchidos os requisitos da lei, o Magistrado tem a possibilidade de substituir a pena privativa de liberdade por outras medidas que possibilite afastar do mundo do crime aquele individuo, pois somente assim reduziria os efeitos negativos do sistema carcerário, o que acarretaria a redução do tempo desses agentes na prisão e uma possibilidade maior de ocorrer a ressocialização..

Um tema de destaque nesta pesquisa foi a decisão do Supremo Tribunal Federal, que deu inicio ao tráfico privilegiado, merecendo aplausos, eis que a decisão se equivale ao ordenamento jurídico pátrio, respeitando os direitos e garantias fundamentais, bem como os princípios da Constituição Federal.

Por fim, o instituto do trafico privilegiado é um beneficio voltado para o traficante de primeira viagem ou eventual, sendo uma causa especial de diminuição de pena aplicada aos primários, com bons antecedentes, que não se dedicam as atividades criminosas e não integrem organização criminosa, não se tratando de crime hediondo e sendo passível de substituição por penas restritivas de direito, possuindo dificuldade quanto a sua aplicabilidade, tendo em vista que o legislador não previu a quantidade de drogas para diferenciar um traficante de um usuário.

REFERÊNCIAS

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BOITEUX, Luciana (Coordenadora). Tráfico de drogas e Constituição. Um estudo jurídico-social do tipo do art. 33 da Lei de Drogas diante dos princípios constitucionais-penais. Projeto Pensando o Direito. Rio de Janeiro/Brasília, 2009.

CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: legislação penal especial. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

CARVALHO, Salo de. A Política Criminal de Drogas no Brasil: Estudo Criminológico e Dogmático. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.

FRAZOI, Sandro Marcelo Paris. A Inconstitucional Vedação da Substituição da Pena a traficante na Nova Lei de Tóxicos (2006). Revista de Direito Processual Penal nº 40.

GOMES, Luiz Flávio. Lei de Drogas Comentada artigo por artigo: Lei 11.343/06. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

GOMES, Luiz Flávio. Penas substitutivas no tráfico de drogas e o populismo penal midiático. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2631, 14 set. 2010. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/17399/penas-substitutivas>. Acesso em: 01 de outubro de 2018.

SOUZA, Sérgio Ricardo de. A Nova Lei Antidrogas (Lei 11.343/2006): Comentada e Anotada. Rio de Janeiro: Impetus, 2006.

STF. HABEAS CORPUS 97.256 RIO GRANDE DO SUL. Relator Min. Ayres Britto. Disponivel em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=617879

Bacharelando do Curso de Direito da Universidade de Mogi das Cruzes, SP. E-mail: manoelabellucci@hotmail.com

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